Nella nuova e difficile situazione creata dalla pandemia da Coronavirus, la gestione dell’emergenza sanitaria passa anche attraverso un sempre maggior ricorso a soluzioni lavorative o di vita quotidiana che consentano una gestione a distanza. Corsi scolastici in modalità «e-learning» e attività lavorative, nel pubblico e nel privato, in «smart working» stanno sempre di più diventando la realtà quotidiana di cittadini e imprese, mettendo alla prova gli strumenti e le conoscenze informatiche di studenti, genitori, lavoratori e uffici.
Per affrontare le nuove sfide di una società sempre più “connessa”, che consente di gestire da remoto molte attività e situazioni di tutti i giorni, sono molte le aziende e PubblicheAmministrazioni che hanno bisogno di dotarsi di sistemi informatici adatti allo scopo, non soltanto dal punto di visto del hardware a disposizione di lavoratori e utenti, ma soprattutto sul fronte dei software gestionali a disposizione.
Sempre più spesso viene richiesto alle aziende informatiche di mettere a disposizione dei «custom software»,programmi personalizzati «tailor made», cuciti “su misura” per rispondere alle esigenze specifiche di un particolare cliente/utilizzatore. Da un punto di vista legale, non sono più sufficienti gli ordinari strumenti e concetti della contrattualistica informatica, come il più diffuso contratto di«licenza d’uso di software», verso forme di contratti atipici e misti, che coinvolgono molteplici profili, prestazioni e funzionalità particolari.
La licenza d’uso di software, quale contratto atipico, prevede di norma la concessione in uso di un dato programma informatico da parte del licenziante/sviluppatore, titolare del diritto d’autore su quella che è, a tutti gli effetti, un’opera dell’ingegno, a favore di un licenziatario/utilizzatore, di solito per un tempo limitato e dietro pagamento di un canone annuale o periodico. Dal punto di visto legale, caratteristica peculiare di questa tipologia di contratto è quella per cui, a differenza di una normale compravendita, non viene ceduta la proprietà del programma informatico, che resta di proprietà della azienda di sviluppo software, che cede esclusivamente alcuni dei diritti d’uso, con limitazioni in termini di tempo e di facoltà di utilizzo.
La licenza d’uso di software, contratto per la cui validità è richiesta la sola prova scritta, è sempre di più un tipo di contrato che, quotidianamente, utenti e imprese sottoscrivono“inconsapevolmente”. È questo il caso dei software o applicativi scaricati e installati direttamente dall’utente, tramite siti internet predisposti dagli sviluppatori, semplicemente cliccando sul tasto di “acquisto” o “accettazione”,con la modalità cd «point & click», nella forma di contratti per adesione ai sensi dell’art. 1341 c.c., secondo condizioni contrattuali predisposte dal licenziatario e che l’utente può solo leggere e automaticamente accettare nel momento in cui clicca sul pulsante di acquisto.
Allo stesso meccanismo legale appartengono le licenze d’uso di software cd «shrink-wrap license»o licenze “a strappo”, dove il contratto si perfeziona nel momento in cui l’utente/licenziatario fisicamente strappa l’involucro che contiene il supporto del software, come potrebbe essere un CD-ROM, e con questo gesto implicitamente, con comportamento concludente, accetta le condizioni generali del contratto stampate sull’incarto dell’involucro stesso.
Più complessa, non solo da un punto di vista tecnologico, ma anche per i profili legali, è la vicenda contrattuale della fornitura di prodotti informatici sviluppati e adattati intorno alle specifiche esigenze del singolo cliente, non configurabili come delle mere licenze d’uso, ma che coinvolgono molteplici e reciproche obbligazioni a carico di entrambe le parti del rapporto contrattuale.
Partendo delle specifiche esigenze del committente, agli sviluppatori viene commissionato non semplicemente lo sviluppo di un prodotto informatico, dovendo innanzitutto individuare e proporre al cliente le soluzioni tecniche adeguate allo scopo, attraverso un preventivo studio di fattibilità, anche tenendo conto del hardware sul quale il software, una volta programmato e installato, dovrà operare.
Il contratto di sviluppo di software, da un punto di vista legale, può quindi essere inquadrato come un contratto atipico da contenuto misto con obbligazioni di risultato, oppure, come fa parte della dottrina e della giurisprudenza, come più contratti tra loro funzionalmente collegati, dove molteplici, ma strettamente “interdipendenti” e “interconnesse”sono le obbligazioni. A seconda della natura giuridica del soggetto sviluppatore, può rientrare nella categoria generale del contratto d’appalto o del contratto d’opera.
Oggetto del contratto, infatti, non è la sola fornitura o concessione in uso del software sviluppato, con determinate funzioni, a favore del singolo cliente, restando il pieno e corretto adempimento legato alla concreta e integrale soddisfazione delle specifiche esigenze e utilità, specie economiche, del committente.
Oltre all’opera di creazione e implementazione del software «tailor made» e alle specifiche condizioni dei contratti informatici, come la garanzia dell’originalità del programma o il regime di proprietà, il contratto di sviluppo comporta una serie di obbligazioni accessorie, di solito puntualmente dettagliate nei documenti contrattuali, funzionali al soddisfacimento dei bisogni del committente. Queste vanno dalla messa a disposizione o cessione dell’hardware su quale installare il programma e necessario a farlo funzionare correttamente, alle fasi del collaudo, della formazione del personale destinato a utilizzarlo, come pure il servizio di assistenza e la gestione di eventuali «bug» o ancorale fasi di sviluppo successivo. Tipiche, specie nel caso di software gestionali, sono anche le obbligazioni di sviluppo e gestione di appositi siti internet, come nel caso dei portali di «e-commerce», per la gestione di ordini, clienti e magazzini.
Queste sono solo alcune delle obbligazioni accessorie, strettamente interdipendenti, collegate a un contratto di sviluppo software, la cui mancanza o errata realizzazione può comportare l’eccezione di inadempimento da parte del committente e portare alla richiesta giudiziale di risoluzione del contratto, compreso il risarcimento del danno per le perdite subite, compresa la perdita di chance dei mancati guadagni.La giurisprudenza di merito ha sanzionato l’inesatto adempimento da parte di software house per lo sviluppo e fornitura di programmi personalizzati, rivelatisi inadatti agli scopi e aspettative perseguite con la sottoscrizione del contratto.
Se dal lato del committente viene sanzionata la carente o inesatta spiegazione agli sviluppatori delle reali esigenze perseguite con lo sviluppo del software commissionato, casi concreti di inadempimento accertati dai giudici di merito, dal lato degli sviluppatori, puniscono l’errata progettazione a partire da una inadeguata verifica della fattibilità del progetto stesso, l’errata configurazione del programma informatico sviluppato sui server aziendali, la mancanza dei manuali d’uso dei programmi, le carenze strutturali dei «data base» in relazione alla mole dei dati trattati, l’incomunicabilità tra il software e il sito internet del committente oltre a tutti i malfunzionamenti delle particolari funzioni necessarie a soddisfare le esigenze dei singoli clienti.
L’improvvisa e, purtroppo, imprevista necessità di fare ricorso agli strumenti informatici per lo svolgimento di molteplici attività “a distanza” per via delle limitazioni di spostamento dovute all’emergenza epidemiologica causata dal Coronavirus, ha influito sulla possibilità di adempiere correttamente e tempestivamente alle obbligazioni contrattuali, in molti campi della vita quotidiana, anche per professionisti e imprese, aprendo profondi dibattiti e dando luogo a numerosi contenziosi legali. Emblematici sono gli effetti sui contratti di locazione per esercizi commerciali o studi professionali o i contratti di fornitura per specifiche attività concretamente bloccate a causa dei provvedimenti dell’Autorità che hanno limitato o integralmente proibito gli spostamenti o lo svolgimento di specifiche attività lavorative e prestazioni al pubblico.
Al tempo stesso l’aumento esponenziale degli utenti dei servizi telematici o a distanza ha creato concrete problematiche ai gestori delle reti internet e ai server di servizi digitali, costretti a ridurre la “velocità” o la “qualità” dei servizi offerti, in termini di connessione, definizione o quantità di dati trasmessi, compresi quelli puntualmente contrattualizzati con specifiche condizioni e clausole tecniche ed economiche.
Da un punto di vista legale, la rilevanza concreta di queste forme di inadempimento o inesatto adempimento sulla validità ed efficacia dei contratti informatici, nonché sui profili di responsabilità dei contraenti, al pari degli altri contratti, dovranno essere soppesate tenendo conto dell’importanza della prestazione venuta a mancare o fornita in maniera inferiore alle aspettative e tenendo conto dell’applicabilità e degli effetti dei principi legali della impossibilità sopravvenuta della prestazione o della eccessiva onerosità per eventi straordinari e imprevedibili, della forza maggiore, del fatto dell’Autorità (c.d. «factum principis»).
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